NIE MOŻNA UZUPEŁNIAĆ DOŚWIADCZENIA W PRZETARGACH, ANI SUMOWAĆ DOŚWIADCZENIA lub PODMIENIAĆ PODMIOTÓW TRZECICH, DOŚWIADCZENIE ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM UPRAWNIA DO POWOŁYWANIA SIĘ JEDYNIE NA SAMODZIELNIE WYKONANĄ CZĘŚĆ
Z dwóch orzeczeń TSUE w sprawie Esaprojekt C-387/14 i Archus C-131/16 wynika, że:
Skutek czasowy
Co prawda orzeczenia TSUE zostały wydane na podstawie przepisów dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, to jednak z uwagi na to, że ich podstawą jest zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz transparentności, która obowiązuje jednakowo na gruncie nowych dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, orzeczenia TSUE mają skutek także na gruncie nowych dyrektyw. Ponadto, z uwagi na to, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji z lipca 2016 r. uległ kosmetycznym zmianom, tezy wynikające z orzeczeń TSUE należy stosować także do postępowań o udzielenie zamówienia, do których mają zastosowanie nowe przepisy ustawy Pzp po nowelizacji. Oznacza to tym samym, że wynikające z orzeczeń TSUE tezy należy zastosować:
W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, które są współfinansowane ze środków unijnych, brak zastosowania się Zamawiającego do orzeczeń TSUE w sprawie Esaprojekt i Archus może skutkować nałożeniem na Zamawiającego tzw. korekt finansowych, w szczególności, jeżeli zostanie wykazane, że brak zastosowania orzeczeń TSUE miało wpływ na wynik postępowania. Dotyczy to także wszystkich tych postępowań, które zostały wszczęte przed nowelizacją z lipca 2016 r.
KONTROWERSJE W ZAKRESIE UZUPEŁNIANIA DOKUMENTÓW FORMALNYCH
Wydaje się, że największe kontrowersje budzi możliwość uzupełnienia dokumentów formalnych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, takich jak zaświadczenia o niekaralności, zaświadczenia o niezaleganiu w płatności podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, dokumentów potwierdzających brak likwidacji lub upadłości wykonawcy. Co prawda TSUE wykluczył możliwość uzupełniania jakichkolwiek dokumentów, które nie były pierwotnie złożone, to dotyczyło to sytuacji, w której dochodzi de facto do modyfikacji oferty. Skoro zaś wykonawca oświadcza w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu, to uzupełnianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów formalnych potwierdzających jedynie już zadeklarowane okoliczności, można traktować, jako wyjaśnienie oferty. Ponadto, TSUE odnosił się jedynie do pozytywnych warunków udziału w postepowaniu, a nie do dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu. Tym niemniej, sama treść wyroków TSUE nie potwierdza wprost możliwości wyinterpretowania takiego wyjątku od wykreowanej przez TSUE zasady nieuzupełniania dokumentów.
Tezy orzeczeń TSUE
W dniu 4 maja br. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) orzekł w sprawie C-387/14 (sprawa „Esaprojekt”) że:
Z kolei w wyroku z dnia 11 maja TSUE w sprawie C-131/16 („sprawa Archus”) orzekł, iż zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i us��ug pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.
Niniejsza publikacja ma charakter informacyjny i nie powinna stanowić podstawy do podejmowania wiążących decyzji. Informacje zawarte w niniejszej publikacji dotyczą jedynie niektórych aspektów prawnych wybranych spraw oraz zagadnień i nie mogą być traktowane jako porada prawna.