NIE MOŻNA UZUPEŁNIAĆ DOŚWIADCZENIA W PRZETARGACH, ANI SUMOWAĆ DOŚWIADCZENIA lub PODMIENIAĆ PODMIOTÓW TRZECICH, DOŚWIADCZENIE ZDOBYTE W RAMACH KONSORCJUM UPRAWNIA DO POWOŁYWANIA SIĘ JEDYNIE NA SAMODZIELNIE WYKONANĄ CZĘŚĆ

Z dwóch orzeczeń TSUE w sprawie Esaprojekt C-387/14 i Archus C-131/16 wynika, że:

1. niedopuszczalne jest uzupełnianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów, które nie zostały przedłożone wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu- a także obecnie na żądanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - tak samo niedopuszczalne jest uzupełnianie w tym trybie próbek albo innych dokumentów, jeżeli prowadziłoby to do modyfikacji oferty („przedstawienia nowej oferty”). Przypadek ten należy odnieść w szczególności do praktyki uzupełniania doświadczenia (wykazu usług, dostaw lub robót budowlanych) oraz wykazu personelu wykonawcy, ale także innych dokumentów jak opinii bankowych, polis ubezpieczeniowych, certyfikatów itp.
2. tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może zatem prowadzić jedynie do „wyjaśnienia” oferty np. uzupełnienia wykazu doświadczenia lub wykazu osób, w zakresie informacji dotyczących wskazanych już pierwotnie wykonanych zamówień (np. uzupełnienie wartości, dat wykonania, zakresu) lub pierwotnie wskazanych osób (np. uzupełnienie informacji dot. stanowiska zajmowanego w danym projekcie itp.). Taka sama zasada dotyczy wszystkich innych dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu;
3. jeżeli z jakichkolwiek przyczyn okaże się, że podmiot trzeci, na którego zasobach polega wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu, to niedopuszczalne jest „podmienianie” tego podmiotu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp innym podmiotem trzecim;
4. w uzasadnionych przypadkach Zamawiający może zastrzec w SIWZ lub ogłoszeniu, że niedopuszczalne jest sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów trzecich, które samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu;
5. niedopuszczalne jest powoływanie się na pełen zakres doświadczenia (referencji) zdobytego w ramach konsorcjum - w takim przypadku wykonawca może powoływać się jedynie na doświadczenie wynikające z realizacji tej części zamówienia, którą faktycznie samodzielnie wykonał;
6. o ile zamawiający wyraźnie nie wykluczył takiej możliwości w SIWZ lub ogłoszeniu, wykonawca może wykazać spełnianie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia poprzez sumowanie swojego doświadczenia zdobytego w ramach dwóch lub więcej zamówień.

Skutek czasowy

Co prawda orzeczenia TSUE zostały wydane na podstawie przepisów dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, to jednak z uwagi na to, że ich podstawą jest zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz transparentności, która obowiązuje jednakowo na gruncie nowych dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE, orzeczenia TSUE mają skutek także na gruncie nowych dyrektyw. Ponadto, z uwagi na to, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji z lipca 2016 r. uległ kosmetycznym zmianom, tezy wynikające z orzeczeń TSUE należy stosować także do postępowań o udzielenie zamówienia, do których mają zastosowanie nowe przepisy ustawy Pzp po nowelizacji. Oznacza to tym samym, że wynikające z orzeczeń TSUE tezy należy zastosować:

1. w przypadku jeszcze niezakończonych postępowań o udzielenie zamówienia, które toczą się wg starych zasad - bez wyjątku, czy zamawiający dokonał już preselekcji lub nie, lub wybrał ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający zgodnie z orzecznictwem SO i KIO, dopóki nie zawarł umowy w sprawie zamówienia może zrewidować swoje czynności;
2. w przypadku wszystkich niezakończonych postępowań, które toczą się według nowych zasad ustawy Pzp po nowelizacji oraz wszczętych od nowa postępowań.

W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, które są współfinansowane ze środków unijnych, brak zastosowania się Zamawiającego do orzeczeń TSUE w sprawie Esaprojekt i Archus może skutkować nałożeniem na Zamawiającego tzw. korekt finansowych, w szczególności, jeżeli zostanie wykazane, że brak zastosowania orzeczeń TSUE miało wpływ na wynik postępowania. Dotyczy to także wszystkich tych postępowań, które zostały wszczęte przed nowelizacją z lipca 2016 r.

KONTROWERSJE W ZAKRESIE UZUPEŁNIANIA DOKUMENTÓW FORMALNYCH

Wydaje się, że największe kontrowersje budzi możliwość uzupełnienia dokumentów formalnych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, takich jak zaświadczenia o niekaralności, zaświadczenia o niezaleganiu w płatności podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, dokumentów potwierdzających brak likwidacji lub upadłości wykonawcy. Co prawda TSUE wykluczył możliwość uzupełniania jakichkolwiek dokumentów, które nie były pierwotnie złożone, to dotyczyło to sytuacji, w której dochodzi de facto do modyfikacji oferty. Skoro zaś wykonawca oświadcza w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu, to uzupełnianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów formalnych potwierdzających jedynie już zadeklarowane okoliczności, można traktować, jako wyjaśnienie oferty. Ponadto, TSUE odnosił się jedynie do pozytywnych warunków udziału w postepowaniu, a nie do dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu. Tym niemniej, sama treść wyroków TSUE nie potwierdza wprost możliwości wyinterpretowania takiego wyjątku od wykreowanej przez TSUE zasady nieuzupełniania dokumentów.

Tezy orzeczeń TSUE

W dniu 4 maja br. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) orzekł w sprawie C-387/14 (sprawa „Esaprojekt”) że:

1. Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
2. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
3. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
4. Artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.
5. Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.

Z kolei w wyroku z dnia 11 maja TSUE w sprawie C-131/16 („sprawa Archus”) orzekł, iż   zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.