Auswirkungen der Corona-Krise auf die Ausführungen von Bauleistungen

Die aktuelle CoronaVirus-Situation wirft auch viele baurechtsbezogene Fragen auf, die wegen fehlender Rechtsprechung nicht rechtssicher beantwortet werden können. Dennoch soll in diesem Beitrag dargestellt werden, wie sich die „Corona-Krise“ auf die Durchführung von Bauleistungen auswirkt und welche Ansprüche Auftragnehmer im Hinblick auf die Verpflichtung, die beauftragten Bauleistungen pünktlich fertigzustellen, geltend machen können. Auch die Ansprüche der Auftraggeber bei Verwirkung von Vertragsstrafen und auf weiteren Schadensersatz wegen Bauverzögerungen werden im Folgenden betrachtet.

Bauverträge Nach BGB

Im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) ist auch in den neu eingefügten Vorschriften zur Regelung von Bau- sowie Architekten- und Ingenieurverträgen (§§650 BGB ff.) keine ausdrückliche Regelung für Fälle von Verzögerungen aufgrund „höherer Gewalt“ oder „anderen für den Auftragnehmer unabwendbaren Umständen“ enthalten.

Kann der Auftragnehmer die vereinbarte Bauleistung nicht vertragsgerecht erbringen, bleibt ihm nur, sich auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht, insbesondere wegen Unmöglichkeit der Leistung nach §§ 275 ff. BGB, zu berufen. Er dürfte entsprechend nur bei Vorliegen unverschuldeter Unmöglichkeit berechtigt sein, die Leistung einzustellen. Daneben gelten die allgemeinen Verzugsregeln der §§ 286 ff. BGB. Auch Verzug setzt Verschulden voraus, so dass es dem Auftragnehmer möglich ist, sich zu entlasten mit der Folge, dass er nicht für den Verzugsschaden aufkommen muss. Denn nach § 286 Abs. 4 BGB gerät der Auftragnehmer schon nicht in Verzug, wenn er die Leistungsverzögerung nicht zu vertreten hat.

Im Hinblick auf die Vergütung des Auftragnehmers findet sich im allgemeinen Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) eine zusätzliche Risikozuweisung, die insbesondere dann relevant wird, wenn die Parteien einen Werklieferungsvertrag abgeschlossen haben. Denn wenn der Auftragnehmer das Werk erst herstellen und dann an den Auftraggeber ausliefern soll, stellt sich die Frage, wer für zusätzliche Kosten einer Zwischenlagerung und späteren Auslieferung aufkommen wird, wenn nicht zu dem vereinbarten Termin geliefert wird.

Gemäß §§ 644, 645 BGB liegt das wirtschaftliche Risiko eines zufälligen Untergangs (Beschädigung, Zerstörung) des Werks vor der Abnahme durch den Auftraggeber zunächst beim Auftragnehmer. Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer im Verlustfall erneut leisten, ohne zusätzliche Vergütung verlangen zu können. Dieses Risiko geht jedoch auf den Auftraggeber über, wenn dieser in Annahmeverzug gerät. Dafür ist erforderlich, dass der Auftragnehmer seine Leistung – vorausgesetzt, ihm ist die Erfüllung seiner Leistungspflichten möglich - anbietet und der Auftraggeber die Leistung nicht annimmt. Der Auftraggeber kann sich, wenn er das Angebot nicht annimmt, insoweit nicht auf höhere Gewalt oder das Vorliegen eines unabwendbaren Umstands berufen. Hierfür fehlt es an einem Anknüpfungspunkt im Gesetz. Denn gemäß § 293 BGB tritt Annahmeverzug unabhängig von einem Verschulden des Auftraggebers ein.

Wie auftretende Schwierigkeiten bei Materiallieferungen oder wegen Fehlens von Arbeitskräften aufgrund von Quarantänemaßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie zu bewerten sind, ist derzeit unsicher. Auch, ob der Auftragnehmer berechtigt ist, eine Verlängerung der Bauzeit zu verlangen, ohne eventuell vereinbarte Vertragsstrafen zahlen oder andere Schäden des Auftraggebers ersetzen zu müssen, ist unklar. Eine eindeutige Gesetzeslage im BGB sowie wegweisende Rechtsprechung hierzu gibt es nicht.

Den Parteien von Bauverträgen, die nach den Regeln des BGB geschlossen wurden, ist daher zu empfehlen, sich über die Möglichkeiten der alternativen Konfliktlösungen beraten zu lassen. Denn so können die Vertragsparteien mit vergleichsweise wenig Zeit- und Kostenaufwand zu einer gütlichen, unkomplizierten und effizienten Einigung gelangen und die beiderseits entstehenden Schäden möglichst gering halten.

Bauverträge Nach Den Regeln Der VOB/B

Dasselbe ist natürlich auch den Parteien von Bauverträgen zu raten, denen die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B) zugrunde liegen. Das oben Gesagte gilt auch für diese Bauverträge und auch hier ist zu erwarten, dass von den Auswirkungen der Corona-Pandemie wohl beide Parteien betroffen sein werden und Schäden wegen der Störung des Bauablaufs auf beiden Seiten eintreten werden.

Für die Beantwortung der aktuellen Fragestellungen gibt es in Bezug auf die VOB-Bauverträge jedoch zusätzliche Bestimmungen und hilfreiche Rechtsprechung.

Verlängerung von Ausführungsfristen

§ 6 der VOB/B weist das Verzögerungsrisiko grundsätzlich dem Auftragnehmer zu. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B sieht vor, dass Ausführungsfristen nur verlängert werden, wenn die Verzögerung verursacht wurde:

• durch einen Umstand, den der Aufraggeber verursacht hat;
• durch Streik oder ähnliche durch den Arbeitgeber verursachte Ereignisse oder
• durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.

Angesichts der weltweiten Corona-Pandemie kommt in Bezug auf die eventuelle Verlängerung der Ausführungsfristen die dritte Alternative des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B in Betracht. Voraussetzung eines kostenneutralen Anspruchs des Auftragnehmers auf Verlängerung der Bauzeit wäre daher, dass die derzeitige „Corona-Krise“ einen Fall der höheren Gewalt oder einen unabwendbaren Umstand darstellt. Diesbezügliche Rechtsprechung, die explizit den Fall einer Pandemie behandelt, gibt es noch nicht. Es muss daher auf vergleichbare Fälle zurückgegriffen werden.

Für die Frage, ob der Auftragnehmer einen Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen hat, kommt es auch darauf an, aufgrund wessen Entscheidung die Bauleistung nicht wie vertraglich vereinbart, erbracht wird. Können Arbeitskräfte nicht eingesetzt werden, weil der Auftragnehmer einer behördlichen Anweisung (z.B. nach dem Infektionsschutzgesetz) Folge leistet und auf der Baustelle nicht arbeiten lassen darf? Oder hat der Auftragnehmer wegen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht gegenüber seinen Arbeitnehmern entschieden, in der jetzigen Situation die Arbeiten auf der Baustelle anders zu gestalten mit der Folge, dass die Arbeiten nicht so schnell wie vorgesehen durchgeführt werden können? Jedenfalls solange es keine behördlichen Anweisungen zum grundsätzlichen Baustopp gibt, muss der Auftragnehmer alles ihm Zumutbare tun, um seine vertraglichen Pflichten vertragsgerecht zu erfüllen.

Der BGH definiert mit einem Urteil aus dem Jahr 1952 höhere Gewalt als „betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln auch durch die äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmer in Kauf zu nehmen ist“. Im Jahr 1997 stellte der BGH klar, dass bereits das geringste Verschulden des Geschädigten das Vorliegen von „höherer Gewalt“ ausschließe.

Bei einem unabwendbaren Umstand handelt es sich, so der BGH in einem Urteil aus dem Jahr 1961, um Umstände, die nach menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinne unvorhersehbar sind, dass sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich erträglicher Mittel durch die äußerste nach Sachlage zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet und in ihren Wirkungen bis auf ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können. Auch hierfür hat der BGH im Jahr 1981 bereits festgelegt, dass jedes Verschulden des Auftragnehmers dazu führt, dass ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung wegen Vorliegens eines unabwendbaren Umstands verneint werden muss.

Das Ereignis muss also sowohl bei höherer Gewalt als auch bei einem unabwendbaren Umstand für den Auftragnehmer objektiv unvorhersehbar und unvermeidbar sein. Da im Fall des unabwendbaren Umstands jedoch nicht erforderlich ist, dass die Einwirkung von außen kommt und betriebsfremd ist, kann ein solcher Umstand auch darin liegen, dass eine plötzliche völlig unvorhersehbare und auch durch teureren Einkauf nicht zu beseitigende Material- oder Personalknappheit vorliegt. Es kann wohl nicht erwartet werden, dass der Auftragnehmer Baustoffe „bevorratet“ oder ständig eine weitere Baukolonne in Bereitschaft vorhält.

Für Auftragnehmer ist daher – wie ohnehin immer - maßgeblich, möglichst genau zu dokumentieren, dass ein Lieferengpass, das Fehlen von Mitarbeitern oder andere Umstände die Ursache in der Corona-Krise haben und nicht auf eigenem Verschulden beruhen. Insbesondere sollte die Kommunikation mit Zulieferern und Behörden dokumentiert und gesichert werden.

Das Vorliegen einer Behinderung muss der Auftragnehmer außerdem gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B unverzüglich schriftlich (d.h. mittels unterschriebenem Schriftstück) anzeigen. Wird keine Behinderungsanzeige nachweisbar übersandt, finden die hindernden Umstände keine Berücksichtigung zugunsten der vom Auftragnehmer verlangten Bauzeitverlängerung. Außerdem hat der Auftragnehmer gemäß § 6 Abs. 3 VOB/B alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Dies kann auch bedeuten, dass Material zu deutlich höheren Preisen eingekauft oder zusätzlich eingestelltes Personal bereit gestellt werden muss. Dauert eine Unterbrechung der Bauausführung länger als 3 Monate an, erlaubt § 6 Abs. 7 VOB/B beiden Vertragsparteien, den Bauvertrag zu kündigen.

Die derzeitige Pandemie kann je nach konkreter Sachlage als ein Fall der höheren Gewalt oder als unabwendbarer Umstand gewertet werden - jedenfalls für Verträge, die vor Anfang März 2020 abgeschlossen wurden (siehe dazu unten unter C.). Nach einer aktuellen Meldung zur Corona-Situation sieht das zumindest auch das Bundesbauministerium so. Die Behörden sollen demnach bei Verlangen ihrer Auftragnehmer nach Verschiebung von Ausführungs- bzw. Fertigstellungsfristen "die vom Auftragnehmer geforderten Darlegungen im Einzelfall mit Augenmaß, Pragmatismus und mit Blick auf die Gesamtsituation" handhaben. Außerdem nimmt das Schreiben auch Bezug auf eine zweite Forderung der Bauwirtschaft, nämlich die nach Honorarzahlungen und damit Sicherung der Liquidität der Auftragnehmer. Rechnungen seien unverzüglich zu prüfen und zu begleichen, heißt es aus dem Bundesbauministerium.

Vertragsstrafen

Auftraggeber können die Zahlung von Vertragsstrafen verlangen, wenn diese gemäß § 11 VOB/B wirksam im Bauvertrag vereinbart wurden. Vorbehaltlich entsprechender Vereinbarung im Vertrag gelten die Bestimmung zur Verwirkung von Vertragsstrafen auch für die verlängerten, d.h. neuen, Ausführungsfristen.

Wie oben ausgeführt, dürfte die derzeitige Corona-Situation – wenn nicht ein zusätzliches Verschulden des Auftragnehmers vorliegt – zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen führen mit der Folge, dass Vertragsstrafen nicht zu zahlen sind.

Denn grundsätzlich setzt das Verwirken von Vertragsstrafen nach der VOB/B voraus, dass der Auftragnehmer sich mit der Leistungserbringung in Verzug befindet. In Verzug gerät der Auftragnehmer aber nicht, wenn die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Das erforderliche Verschulden setzt zumindest Fahrlässigkeit auf Seiten des Auftragnehmers voraus. Da die VOB/B das Verzögerungsrisiko grundsätzlich dem Auftragnehmer zuweist, wird dieses Verschulden zunächst vermutet; der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Nach einer Entscheidung des BGH vom 14.1.1999 reicht es, wenn er nachweist, dass der gesamte Bauablauf durch Umstände, die nicht von ihm zu vertreten sind, gestört wurde.

Auch insoweit ist also darauf zu achten, genau zu dokumentieren, wo, wann und für welchen Zeitraum konkret Behinderungen aufgetreten sind und was unternommen wurde, um die Behinderung zu beseitigen.

Die Gerichte nennen den hier erforderlichen Vortrag „bauablaufbezogenen Vortrag“, d.h. der ungestörte und der gestörte Ablauf der Bauausführung müssen gegenübergestellt werden. Diese Darlegung ist häufig sehr schwierig und alleine deshalb bleiben Klagen des Auftragnehmers, die auf Verschiebung der Fertigstellungstermine und - damit häufig verbunden - Mehrvergütung wegen Bauzeitverlängerung gerichtet sind, oft ohne Erfolg.

Durch individualvertragliche Regelungen wird in manchen Verträgen – insbesondere mit internationalem Bezug - von dem oben genannten gesetzlichen Regelfall - Haftung nur bei Verschulden – abgewichen und es wird eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftragnehmers vereinbart. Eine entsprechende Regelung ist als so genannte „allgemeine Geschäftsbedingung“ in Verträgen, die dem deutschen Recht unterliegen und wenn sie vom Auftraggeber gestellt und verwendet wurde, nicht wirksam. Nur, wenn sie nachweisbar im Einzelfall ausgehandelt wurde, bestünde eine Haftung des Auftragnehmers auch ohne Verschulden. Sollte sich eine solche Klausel im Vertrag finden, wird empfohlen, diese zunächst konkret auf ihre Wirksamkeit hin untersuchen zu lassen.

Schadensersatzpflicht bei Nichteinhaltung der vereinbarten Ausführungsfristen

Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer Schadensersatz verlangen, wenn dieser eine Verlängerung des vereinbarten Zeitplans für die Bauausführung zu vertreten hat. Auch Schadenersatzansprüche nach § 6 Abs. 6 VOB/B setzen Verschulden voraus. Ein solches liegt nicht vor, wenn Verzögerungen auf höherer Gewalt oder einem unabwendbaren Umstand ohne jegliches Verschulden des Auftragnehmers beruhen.

Empfehlungen Für Neu-verträge

In Bezug auf Bauverträge sind derzeit drei Situationen zu beachten:

• Alt-Verträge sind nach den oben ausgeführten Grundsätzen zu behandeln.
• Aktuelle Verträge, die in der akuten Krise abgeschlossen wurden und werden, sind anders zu behandeln. Eine straffreie bzw. kostenneutrale Verlängerung von Ausführungsfristen kommt hier wohl nicht mehr in Betracht, da eine Berufung auf höhere Gewalt und unabwendbare Umstände nicht mehr möglich ist, sobald es sich nicht mehr um ein plötzlich und gänzlich unvorhersehbares Ereignis handelt. Sicherlich wird (juristisch) darüber gestritten werden, wann genau dieser Zeitpunkt eingetreten ist. Spätestens jedoch Anfang März, als in Deutschland die ersten Einschränkungen des öffentlichen Lebens verkündet wurden, war das Risiko für die Bauvertragsparteien erkennbar und erwartbar. Alle derzeit verhandelten und verwendeten Vertragsentwürfe sollten daher die Sondersituation durch die Corona-Pandemie vertraglich abbilden. Entsprechend konkrete Vertragsklauseln sollten verhandelt und vereinbart werden.
• Auch nachdem die derzeitige Situation in hoffentlich naher Zukunft halbwegs überwunden ist, ist für zukünftige Verträge zu empfehlen, eine Regelung in (Muster-)Verträge aufzunehmen, die eine klare Risikoverteilung absichert bzw. wenigstens regelt. Es wird nach dieser „Corona-Situation“ niemand mehr sagen können, dass solche Fälle nicht bedacht werden müssen. Da die VOB/B das Risiko der pünktlichen Bauausführung dem Auftragnehmer aufbürdet, liegt es insbesondere im Interesse der Auftragnehmer, vertragliche Regelungen hierzu zu vereinbaren. Aber auch Auftraggeber werden trotz der jetzigen Corona-Situation nicht erwarten können, dass Auftragnehmer ohne Regelung allgemein Vorsorge für jeglichen vergleichbaren Pandemiefall treffen.

Die durch die so genannte Corona-Krise geschaffene Situation ist in Deutschland bisher ohne Beispiel und es gibt hierzu keine fundierte Rechtsprechung. Entwicklungen, die in der Zeit nach dem 31. März 2020 liegen, sind in diesem Memo nicht berücksichtigt. Die Aussagen in diesem Memo ersetzen keine Rechtsberatung im konkreten Fall und K&L Gates LLP übernimmt für die Aussagen und rechtlichen Wertungen darin keine Haftung. Die Weiterleitung an Dritte ist ohne unsere ausdrückliche vorherige Zustimmung nicht gestattet.

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