Pass sanitaire et obligation vaccinale : les nouveaux défis liés au retour au travail

Afin de lutter contre la propagation de l’épidémie de COVID-19, le gouvernement a mis en place différentes mesures pour permettre aux français un retour à une vie normale, notamment le recours à un pass sanitaire et l’obligation vaccinale.

Ces mesures ont été concomitantes avec le retour des salariés sur leur lieu de travail, pour lequel les employeurs ont dû appréhender diverses stratégies et ont dû faire face à des défis sans précédents.

L’adoption de la loi n°2021-1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire, publiée au Journal officiel le 11 novembre 2021, est l’occasion de faire un point sur l’impact de ces dispositifs en pratique.

Cette loi prolonge le recours au pass sanitaire et le régime de sortie de la crise sanitaire jusqu’au 31 juillet 2022 afin de permettre de combattre l’éventuelle résurgence de l’épidémie dans les prochains mois.

Est-ce que l’accès des salariés sur le lieu de travail est conditionné à la présentation d’un pass sanitaire ?

Pour rappel, le pass sanitaire consiste en la présentation d’un document certifiant alternativement :

• la vaccination contre la COVID-19 à condition que les personnes disposent d’un schéma vaccinal complet;
• la preuve d’un test de dépistage (PCR ou antigénique) négatif réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé de moins de 24 heures depuis le 29 novembre 2021;
• la preuve d’un test de dépistage positif attestant du rétablissement de la COVID-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Aujourd’hui, l’accès des salariés sur leur lieu de travail n’est pas conditionné à la présentation d’un pass sanitaire à l’exception des situations limitativement énumérées par la loi ci-dessous.

En application de la loi n° 2021- 689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire modifiée par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021, la présentation d’un pass sanitaire est obligatoire depuis le 30 août 2021 pour les seuls professionnels intervenant dans certains lieux, établissements, services ou évènements recevant du public dont la liste limitative est établie par le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 (lieux d’activités et de loisirs, lieux de convivialité tels que les restaurants, salons et séminaires professionnels, etc.) où le risque de contamination est considéré comme étant plus élevé.

Néanmoins, pour des raisons liées à la santé et la sécurité des salariés, le pass sanitaire pourra être exigé également au-delà des activités professionnelles classiques de l’entreprise pour l’organisation d’activités culturelles, sportives, ludiques ou festives, ou bien à l’occasion de séminaires professionnels rassemblant plus de 50 personnes lorsqu’ils sont organisés en dehors de l’activité habituelle.

En dehors de ces situations, un employeur ne peut requérir de ses salariés la présentation de leur pass sanitaire sans encourir le risque d’une sanction pénale. En effet, aux termes de l’article 1 de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende le fait d’exiger la présentation d’un pass sanitaire pour un autre lieu ou évènement que ceux prévus par décret.

En cas de non-respect de l’obligation de présentation du pass sanitaire, l’employeur doit notifier au salarié la suspension de son contrat de travail le jour même, et l’inviter par la suite à un entretien afin de régulariser sa situation dans le cas où la suspension dure plus de 3 jours.

La vaccination contre la COVID-19 est-elle obligatoire pour tous les salariés ?

À ce jour, la vaccination contre la COVID-19 reste volontaire.

Les salariés n’ont pas l’obligation de se faire vacciner pour se rendre sur leur lieu de travail à l’exception du personnel des établissements et services sanitaires et médico-sociaux.

De la même manière, l’employeur n’est pas autorisé à vérifier le statut vaccinal de ses salariés ou le schéma vaccinal réalisé pour leur permettre d’accéder à l’entreprise en raison du caractère volontaire de la vaccination (notamment, « Guide Employeur sur la COVID-19 » élaboré par la Direction générale du travail et l’Assurance maladie) mais également du caractère sensible de cette donnée relevant de la vie privée des salariés et du secret médical.

Toutefois, depuis le 15 septembre 2021, la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 a consacré la vaccination obligatoire contre la COVID-19 pour les personnels des établissements et services sanitaires et médico-sociaux sauf contre-indication médicale ou rétablissement après une contamination par la COVID-19 tels que mentionnés par décret n°2021-1118 du 26 août 2021.

Depuis cette date, des contrôles sont susceptibles d’être opérés et des sanctions mises en œuvre le cas échéant. En effet, la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 précitée a organisé la levée du secret médical dans le cadre de cette obligation vaccinale contre la COVID-19. En pratique, à défaut de respect de l’obligation vaccinale, les salariés doivent être suspendus de leur contrat de travail, sans rémunération.

Dans ce contexte, l’employeur peut-il contrôler l’accès des salariés à leur lieu de travail ?

La loi n’autorise pas l’employeur à contrôler l’accès de ses salariés à leur lieu de travail, à l’exception des salariés soumis à la présentation d’un pass sanitaire ou à l’obligation vaccinale.

Dans ces derniers cas, l’employeur doit contrôler l’accès des salariés qui sont soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire ou à l’obligation vaccinale.

En pratique, dans les établissements soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire, seul le responsable de l’établissement peut procéder au contrôle des justificatifs aux termes de l’article 2 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021. En ce qui concerne les établissements soumis à l’obligation vaccinale, c’est l’employeur qui doit en contrôler le respect selon l’article 13 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021.

Dans le cadre de la publication d’un questions-réponses en date du 29 septembre 2021, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (« CNIL ») rappelle que l’employeur ne peut pas conserver le pass sanitaire ou le justificatif de statut vaccinal d’un salarié, et que les données inscrites sont limitées au strict nécessaire dans le cadre de la protection des données personnelles.

D’ailleurs, le salarié ne doit présenter son pass sanitaire ou son justificatif de vaccination qu’à partir de son entrée en fonction au moment de se rendre sur son lieu de travail, ce document ne pouvant lui être demandé au stade du recrutement.

L’employeur peut-il décider de mettre en oeuvre des mesures uniquement aux salariés vaccinés ?

À ce jour, l’employeur ne peut pas traiter différemment les salariés vaccinés et non vaccinés sous peine de discrimination. En pratique, l’employeur ne pourra donc pas à titre d’exemple interdire l’accès au lieu de travail à un salarié non vacciné sur ce motif alors qu’il n’est pas concerné par l’obligation vaccinale, ou encore imposer le port du masque aux seuls salariés non vaccinés.

En effet, le statut vaccinal d’une personne peut être assimilé à l’état de santé, lequel constitue une donnée protégée par la réglementation sur l’interdiction des discriminations applicable dans les différents aspects de la relation de travail.

Il est important de garder à l’esprit que les mesures mises en œuvre actuellement sont susceptibles d’évoluer très rapidement selon la situation sanitaire, et qu’il appartiendra aux employeurs de s’adapter et de relever éventuellement de nouveaux challenges à l’avenir.

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